Cuando una persona se encuentra en situación irregular en España, puede sufrir infinidad de pesadumbres entre las que nos podemos encontrar con el continuo miedo a ser detenido por la policía y no contar con la documentación necesaria, la imposibilidad de denunciar un delito en el que ha sido victima por miedo a la expulsión del territorio español o la explotación por parte de la empresa por no contar con la correspondiente autorización de residencia y trabajo.
Frente a ellas, el ordenamiento jurídico español nos ofrece una serie de posibilidades para regularizar su situación, las cuales no solamente le despojaran de ese continuo miedo, sino que además le permitirán obtener una autorización de residencia y trabajo.
En este caso nos referimos a las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales.
Entre ellas que podemos destacar la protección internacional (asilo y refugio), razones humanitarias, colaboración contra redes organizadas, ser víctima de trata de seres humanos o violencia de género, entre otras. No obstante, en el presente artículo nos concentraremos en la autorización de residencia y trabajo que puede obtener por arraigo social, laboral o familiar.
¿Qué es el arraigo?
La STS de fecha 22 de noviembre de 2007, Rº 2469/2004 nos define el arraigo como:
" la existencia de vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que reside, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado "
TIPOS DE ARRAIGO
El artículo 124 del Reglamento de Extranjería distingue entre el arraigo social, laboral y familiar.
ARRAIGO SOCIAL
Se concede a aquellas personas extranjeras que se encuentran en nuestro país y que, o bien tienen vínculos familiares o bien están totalmente integrados socialmente.
¿Cuales son sus requisitos?
Para obtener un autorización de residencia por arraigo social deben cumplirse con todos y cada uno de los requisitos previstos en el referido artículo 124.2 del Reglamento de Extranjeria, que son:
a) Haber permanecido de forma continuada en España durante un período mínimo de 3 años;
La mejor manera de demostrar la permanencia continuada en España por el período de 3 años es a través del certificado de empadronamiento, y del pasaporte, sin embargo esta no es la única, el extranjero, podrá valerse se cualquier medio de prueba que considere oportuno.
b) Carecer de antecedentes penales;
El extranjero debe carecer de antecedentes penales no solamente en España sino también en su país de origen o en el país o países en que éste haya residido durante los últimos 5 años.
Unos simples antecedentes policiales (no penales) no pueden constituir un obstáculo para obtener una autorización de residencia y trabajo por arraigo social. (Sentencia número 55/2012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Bilbao, de fecha 27 de febrero de 2012)
c) Contar con un contrato de trabajo de una duración mínima de 1 año
En este caso existen dos excepciones:
a) En el sector agrario es posible presentar 2 contratos diferentes de empleadores distintos, pero deben estar concatenados. En otras palabras, cada uno de ellos deberá durar 6 meses y la vigencia del segundo deberá ser al culminar el primero para que así entre los 2 se asegure el año mínimo exigido en el Reglamento de Extranjería.
b) En el caso de desarrollo de actividades en un misma ocupación, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un empleador, se admite la presentación de varios contratos. Todos deberán tener una duración mínima de 1 año y la suma de la jornada semanal de éstos no podrá ser inferior a 30 horas en computo anual.
d) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes en España o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social.
Con relación a tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes, es preciso aclarar que, “se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea recta (padres e hijos)” (Art. 124.1.c) Reglamento de Extranjería).
Respecto al informe de arraigo que acredite la integración social del extranjero como mínimo, deberá constar:
a) El tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado;
b) Los vínculos con familiares residentes en España;
c) Los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales y;
d) Los medios económicos con los que cuenta.
El órgano competente de dictar el informe, “podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios económicos suficientes” (Art. 124.2.c) Reglamento de Extranjería).
Adicionalmente, si el extranjero demuestra que cumple con los requisitos para desarrollar una actividad por cuenta propia (Art. 105.3 Reglamento de Extranjería), el informe podrá indicar que los medios económicos derivarán de esa actividad.
ARRAIGO LABORAL
No debemos confundir el arraigo laboral con el social. Mientras que en el arraigo social es necesario contar con una oferta de trabajo a futuro (es decir, válida a partir del momento en que te otorguen la autorización), en el arraigo laboral hay que demostrar que ya has estado trabajando en España, aunque en forma irregular, por supuesto, es por ello que este tipo de arraigo es el menos solicitado.
¿cuales son sus requisitos?
a) Permanencia continuada de 2 años en España
b) Carecer de antecedentes penales.
c) Haber trabajado por cuenta ajena al menos por 6 meses.
Este ultimo requisito es el que más complicaciones nos trae ya que según el artículo 124.1 de Reglamento de Extranjería, a efectos de probar “la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administraiva confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite”.
ARRAIGO FAMILIAR
A diferencia del arraigo social y laboral, no exige la permanencia continuada en España de un período de tiempo determinado.
Está previsto en el artículo 124.3 del Reglamento de Extranjería y puede obtenerse en 2 supuestos diferentes, los cuales analizaremos a continuación.
Arraigo familiar para padres de hijos españoles
La prueba fundamental para demostrar que el extranjero irregular es padre o madre de un menor de nacionalidad española és presentar el literal de nacimiento.
En caso que el padre o la madre convivan con el menor se deberá aportar el certificado de empadronamiento donde se deja constancia de la convivencia.
En el caso que el progenitor no viva con el menor español, uno de los mejores medios para acreditar estar al corriente de las obligaciones paternofiliales es el documento del juzgado que demuestre el pago de las pensiones de alimentos correspondientes.
Arraigo familiar para hijos de españoles de origen.
El artículo 17 del Código Civil nos indica quienes son españoles de origen y lo hace de la siguiente forma:
“1. Son españoles de origen:
a) Los nacidos de padre o madre españoles.
b) Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España.
c) Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad.
d) Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A estos efectos, se presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español.
2. La filiación o el nacimiento en España, cuya determinación se produzca después de los dieciocho años de edad, no son por sí solos causa de adquisición de la nacionalidad española. El interesado tiene entonces derecho a optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de dos años a contar desde aquella determinación”.
El anterior precepto legal debemos concatenarlo con el artículo 19.1 y 2 del mismo Código, el cual establece:
“1. El extranjero menor de dieciocho años adoptado por un español adquiere, desde la adopción, la nacionalidad española de origen.
2. Si el adoptado es mayor de dieciocho años, podrá optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de dos años a partir de la constitución de la adopción”.
Los supuestos de la nacionalidad de origen previstos en el Código Civil son los más conocidos. Sin embargo, no podemos olvidar que en la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura (Conocida como Ley de Memoria Histórica) también se regula otro supuesto de nacionalidad española de origen para los hijos y nietos de españoles que hayan emigrado debido a la guerra civil y la dictadura en España.
La disposición adicional referida indica lo que transcribimos de seguidas:
“1. Las personas cuyo padre o madre hubiese sido originariamente español podrán optar a la nacionalidad española de origen si formalizan su declaración en el plazo de dos años desde la entrada en vigor de la presente Disposición adicional. Dicho plazo podrá ser prorrogado por acuerdo de Consejo de Ministros hasta el límite de un año.
2. Este derecho también se reconocerá a los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia del exilio”.
Por lo tanto, si su padre o madre obtuvo la nacionalidad española de origen por alguno de los supuestos previstos en el Código Civil o en la Ley de Memoria Histórica, usted podrá regularizar su situación en España a través del arraigo familiar.